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量刑过程的认知方法论
2018年5月5日 绍兴劳动仲裁纠纷律师 http://www.chengcelawyer.com/
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我国刑法第61条明确规定了量刑的一般原则，即应当根据犯罪的事实性质情节和对于社会的危害程度依法作出裁判。有不少人认为，只要遵从法律的规定，找出相应的量刑事实，将量刑事实套入法律规定即可得出刑罚结果，即从大前提到小前提再到结论的三段论过程。然而，量刑的过程确实如此吗？法官究竟是如何量刑的？本章试图从认知心理学的角度，阐释法官是如何获取有用信息并将之加工为量刑事实的动态的认知过程，以及法官人格在认知过程中的差异及其对识别量刑事实的影响。
一、认知及其过程
（一）认知的涵义
认知概念来源于拉丁文的“cognitio”，是指人们获得和利用信息的全部过程和活动，是由一系列心理能力组成的复杂系统。它和任何系统一样，具有自己的结构、过程和功能。[1]认知结构是指组成认知的各种成分以及它们的相互关系，包括感觉、知觉、记忆、想象、思维、注意等成分，[2]具有如下特征：第一，心理基础是人的大脑的第二机能联合区，该区的主要功能是接受、加工和储存来自外部客观世界的信息[3]；第二，认知对象是客体的属性或规律本身；第三，主要功能主要是对来自外部客体的刺激和信息进行接受、加工和储存，揭示客观事物的本质和规律，从而使主体获得客观真理；四是以认知成分为主而构成的认识过程，主要表现为外部物理刺激向内部心理活动的转化，物质存在向意识事实的转化。[4]
认知成分之间不是孤立存在的，而是相互联系、相互作用的。人的感觉和知觉属于认知的低级形式，思维、想象等属于认知的高级形式。认知的高级形式依赖于低级形式，反过来又调节和影响低级形式。如人的感觉既依赖于感觉信息，又依赖于人的推理、想象等活动。而且，头脑中已有的知识经验，在知觉中起着重要作用。因此，任何单一的认知成分都存在于一定的机构中，并在一定的结构中表现出各自的作用和功能。认知过程是指接受、解释、组织和提取信息的活动，它是人最基本的心理过程，包括感觉、知觉、记忆、思维、想象过程，注意则伴随心理过程的始终，以保证人的各项活动顺利进行。[5]如人通过对事物的特征分析和检验，获得外部世界的信息；通过对输入信息进行编码加工等过程，储存个体经验，并在需要时能为自己所利用；在解决问题时，要对问题进行分析提出假设并验证假设等。在认知过程中，不同的认知成分发挥着不同的功能[6]：
第一，感知觉功能主要是获得外部世界的信息。通过感觉能够觉察到刺激的存在及其重要性，而在感觉的基础上解释刺激意义的过程就是知觉。知觉的产生不仅需要具体的客观事物，还需要借助于过去的经验或知识的帮助。因此，感觉是知觉的基础，知觉是感觉的深入和发展；感觉越丰富、越精确，知觉也就越完善、粤正确。感知能力决定了人们可以运用在思维上的材料的多少，感知越清晰，数量越多，可供进行分析、比较、组合等的选择也就越丰富。
第二，注意功能主要是选择信息。[7]注意是心理活动对一定对象的指向和集中。也就是说，注意是一种在众多刺激情境中，对一个或一部分刺激做出反应，从而获得直觉经验的心理活动。在注意状态下，人的意识不仅比较清晰，比较紧张，而且能够清楚地意识到此种状态下的活动。注意不是一种独立的心理现象，但它是一切心理活动的开端，并始终伴随着心理活动，保证心理活动的顺利进行。注意具有选择、保持、调节和监督四种功能。其中，注意的选择功能是指选择有意义的、符合需要的和当前活动一致的刺激，避开或抑制、排除其他无关的刺激和影响。这种选择功能既表现为对心理和行为方式的选择，也表现为对刺激对象的选择。由于注意的选择性，人的心理活动才能正确地指向和反映客观事物，而且总是对客观事物局部的反映，调整注意的对象也就能改变对客观事物的认识。注意是正确地分析、理解问题的重要前提，它的作用主要表现在选择有关的信息，而忽略无关的信息。
第三，记忆主要是储存人们需要的信息。记忆是通过识记、保持、再现（再认、回忆）等方式，在人的头脑中积累和保存个体经验的心理过程。从信息加工理论的观点看，记忆就是人脑对外界输入的信息进行编码、存储和提取的过程。按照记忆的时间长短，记忆可分为瞬间记忆、短时记忆和长时记忆三类。瞬间记忆是指个体凭感觉器官接收到刺激时所引起的短暂记忆，储存时间大约为0.25-2秒；它只留在感官层面，具有鲜明的形象性，而且容量相当大，不加注意，不立刻予以处理，记忆就会转瞬消失。短时记忆，又称工作记忆，是指瞬时记忆中经注意而能保存到1秒钟以内的记忆，它介于瞬时记忆和长时记忆之间。长时记忆是指信息经过充分和有一定深度的加工以后，在头脑中能长期甚至永久保存的记忆。瞬时记忆、短时记忆和长时记忆的区分是相对的，任何信息都必须经过瞬时记忆和短时记忆才可能转入长时记忆，没有瞬时记忆的登记、短时记忆的加工，信息就不可能长时间储存在头脑中。
第四，思维主要是获得内部关系与规律的信息等。思维是以感知觉为基础的，但在反映事物的方式和认识事物的深度、广度上，与感知觉相比有质的不同，是一种高级的认知活动。等等。
（二）认知过程——信息的加工与处理
无论人类个体在能力上有多大差异，所有正常人生来就具备同样的认知过程，也就是一般的信息加工系统。这种信息加工系统按顺序大致包括七种机能[8]：最初的信息接收、选择性知觉、工作记忆、存储和长时记忆、提取、反应的形成、控制过程。具体来说：
第一，最初的信息接收。信息以某种形式被感觉器官接收后传递给大脑，并被存放在瞬时记忆中。虽然时间短暂，大致只有1/4秒，不过足以保证选择性知觉过程决定激活短时记忆中的某种信息，以便进一步加工；未被选择的信息则从系统中丢失。
第二，选择性知觉。知觉犹如被设定了特定筛选功能的过滤器，只有选择性地关注刺激系列中最重要的信息，而关注程度则受刺激本身的因素如刺激的强弱、频率、时间长短等的影响，还受已知内容的影响。也就是说，知觉不仅是自下而上的过程，也是自上而下的过程。在信息的传递过程中，具体领域的专家能够注意刺激系列中的最重要部分。
第三，短时记忆。经选择的信息则被储存到一个心理加工的场所即短时记忆中。短时记忆大致与意识相对。也就是说，可以认为我们在特定时刻所意识到的东西正处于短时记忆中。在短时记忆中储存的信息如果未被复诵，大约10秒钟后便消退。短时记忆不仅保存时间有限，它的容量也十分有限。当新的信息进入短时记忆时，旧有的信息如果没有被存到长时记忆中就会被挤掉，以使新的信息有储存的空间。因此，短时记忆被看作是人类信息加工系统的“瓶颈”。
第四，储存和长时记忆。储存在短时记忆中的信息被以各种途径与原有知识整合以后储存在另一个能够保存较长时间的场所即长时记忆。长时记忆的功能是储存信息以备日后使用。也就是说，人们所知道和经历的多数东西一直保留在长时记忆中。
第五，提取。提取是指一系列的过程，由此能将长时记忆中储存的信息调动到适合当前加工的状态。提取过程随信息加工是自动化的还是受控制的而有所不同。
第六，反应的形成。当希望以某种形式作出反应时，需要将反应编排好。例如，涉及言语行为的反应时，必须产生合乎语法的语言内容，如主语要放在动词前，宾语要放在动词后，并把信息传到用来讲话的发音器官。
第七，控制过程。人类信息加工系统中的信息流，通常是围绕着实现某种目的而组织起来的。所谓目的或者是好奇心，或者是解决问题等等。
应当提出的是，人对外界输入信息的整合作用，发生在注意状态下。虽然注意不是一种独立的心理现象，但它是一切心理活动的开端，并伴随着心理活动的始终。在信息加工的整个过程中，注意自始至终都是信息加工的一个重要阶段。[9]
（三）认知的个体差异——人格对认知的影响
对于客观世界的认识，人们处理信息的过程无疑是相同的，从感觉登记到信息编码，再到最后的信息输出，这是一个相对机械的过程，从这种意义上讲人脑与电脑类似。但是在认知过程中，有些差异并不能归因于能力或智力，例如同样是“杯子”，有的人觉得“好看”，有的人觉得“中用”，另有人觉得它“好看不中用”。对情境或者人的认知差异则更大，同样的犯罪行为，有的人觉得“惨无人道”，另一些人则感到“比较可恶”。很显然，这些差异不能简单地归结于意志或者智力的差异。对于“杯子”的看法，可以说是因为审美经验的不同，对于“犯罪行为”则可以说是观念或情感的差异。这就是通常所说的主观因素。然而，无论是审美经验、观念或思想，它们都根植于个体的人格，也正是它们构成了人格的基础。
人格是构成一个人的思想、情感及行为的特有综合模式，这个独特模式包含了一个人区别于他人的稳定而统一的心理品质，它是人类心理的重要组成部分，它使人们的心理活动和行为表现出各自不同的特点[10]。人格特质则是指个体行为上的规律性或广泛的一致性，是人格的基本单元和维度，通常被广泛地用于描述某一类个体的差异，即用人们表现出来的某种特殊特征的程度进行归类。[11]人格的稳定性和独特性在很大程度上归功于其核心成分——特质，这是一种以某种特定方式行动的相对稳定的、持久的倾向。根据美国心理学家奥尔波特的界定，特质属于个体内在的系统和倾向，这种系统或倾向使个体以独特的方式知觉情境，因而属于是人格的“心理结构”，是个体的“神经特性”，具有“支配个人行为的能力”。[12]在一般情况下，特质用于集中鉴别、描述及测量个体差异，用于区分人或物的特征或品质，例如害羞、诚实、整洁、糊涂等。虽然到目前为止，对于人格的特质或类型到底包含几个因素心理学界尚无定论，无论人格的建构或是认知结构的差异，内外倾和神经质都是其中的共同因素，前者包括冲动性、社会性、激动性、感觉寻求（sensation-seeking）等，后者包括情绪稳定性、焦虑、抑郁、愤怒性敌意等。[13]
个体加工信息的过程是一个内部过程，为什么说它受人格及其特质的影响呢？这是因为，信息加工的过程就是个体不断认知所处情境的心理过程，而这个心理过程会因个体自身的知识结构、成长经历、社会背景、行为习惯等的不同而不同。个体在认知信息加工过程中，例如注意义务、记忆任务以及对任务的解释与判断，普遍存在着选择性偏向。[14]而产生加工偏向的主要原因之一就是人格。充分的证据表明，个体对信息的选择和处理有明显的偏差，这些认知偏差与深层的人格因素有关。[15]
这种由人格差异所导致的认知差异，就是人格对个体认知的影响。从整体看上，这种影响表现在个体之间的认知操作差异，即个体在信息加工中一系列行为的活动与过程，是对认知过程的一种动态描述。从局部分析，这种影响散见于认知加工的各个阶段。
物理刺激或信息出现后，对信号的探测既是感觉登记过程，也是信息输入过程。刺激探测的精确性和速度以及能否成为进一步加工的信息，一方面取决于刺激物的强弱及其物理属性；另一方面还有赖于个体的主观状态，如对信号的警觉程度、心境状态以及对线索的敏感性，其中包括个体相对稳定的人格特质。在感知觉过程中，由于人格的作用，个体会自动地或受控制地注意与自身相关的刺激或信息，经由感知觉进行选择。当然，个体对信息的选择性加工，对于那些包含着情绪成分特质（例如焦虑、愤怒、抑郁等）的对象而言，会更加明显。经过筛选后的有用信息被编码储存后，进入长时记忆系统，并与个体调取的长时记忆系统中的已有经验进行比较和加工，最后形成认知结论。有研究表明，个体在认知过程中会有选择性地注意、提取并重构事件，以使它与自身内在的人格特质相吻合。[16]从刺激探测、信息选择、编码到储存信息以及提取，就是个体认知的具体过程。在这一过程中，个体会偏向于加工与其人格类型相一致的信息，而这种选择性偏向在个体在认知加工过程中的广泛存在[17]，而产生加工偏向的主要原因之一就是人格，是人格特质作用的产物。[18]有充分的证据表明，个体对信息的选择和处理有明显的偏差，这些认知偏差即与深层的人格因素有关。[19]由此可见，个体的认知过程从一开始就打上了主观的烙印，其加工信息的过程不可避免地受人格的影响。而人格特质都作为一个先决条件，自始至终影响着认知的过程。
（四）结论
认知是人对客观世界的能动反映，但人对客观世界的认识和反映，是在人的大脑中进行的，必须诉诸于和表现为主体内部的心理活动。离开人的大脑，离开主体内部的心理活动，就不会有认识论意义的主客体关系，当然也不会有现实的认知活动。因此，认知是个体能动反映客观世界的心理过程，但因认知过程受到个体不同人格的影响，故认知结果会因个体人格差异而有不同。
二、量刑过程的认知特征
（一）量刑是一种认知活动
认知是人对客观世界的能动反映。实践是人从客观世界获得信息刺激的主要手段和基本途径，是人的认识产生和发展的最终源泉和根本动力。但是，人对客观世界的认识和反映，归根到底是在人的大脑中进行的，必须诉诸于和表现为主体内部的心理活动。离开人的大脑，离开主体内部的心理活动，就不会有认识论意义的主客体关系，当然也不会有现实的认知活动。量刑是审判活动的重要组成部分，是法官对量刑事实、刑罚规定及其相互关系的认识和反映，这些活动都是在法官的大脑中进行的，是法官的心理活动过程。可见，量刑是一种认知活动。
（二）量刑是一种的复杂认知活动
法官处于刑事诉讼三角结构的顶端，他主持着审判程序的顺利进行，并通过直接原则听审案件，而被告人、公诉人、律师、被害人、证人、鉴定人[20]等通过陈述、辩论、展示证据等方式在法官面前就被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否应被处以刑罚、应处以何种刑罚等，进行攻守与防御的较量[21]。为了搜集与量刑有关的信息，法官在庭审中会给予各个诉讼参与者以充分的关注并主动地参与这一过程，他与被告人、检察官、辩护律师、被害人等诉讼参与人之间就必然会产生一种心理上的交互作用。在这一动态过程中，与量刑有关的各种信息共同作用于法官，必然会不断地对法官产生作用。与此同时，法官的人格等因素亦开始发生作用。在外界刺激与自身因素的共同作用下，法官不可避免地产生心理倾向，这种心理倾向又反过来在一定程度上影响到法官裁量刑罚这一认知活动的进行。[22]同时，量刑往往面对的是复杂的量刑事实的确定和刑罚规定的运用，因而其又是一种复杂的认知活动[23]。
（三）量刑是一种受法官人格等影响的复杂认知活动
人的心理现象是由认知、人格、情绪、意动、智力等方面组成的复杂系统。在整个心理系统中，认知作为一个子系统，既是人格、情绪、意动、智力等心理现象产生的基础，又受到这些心理现象的影响和制约。人格等因素的介入以及经验规则的作用，使法官对与量刑有关的被告人信息的注意程度产生偏好，从而影响了对上述信息的加工与处理。由于意志、智力在信息加工中的作用显而易见，情感对认知的推进与阻碍作用亦有学者做了专门论述，故本章没有涉及。法官的人格影响量刑，这已是不争的事实。正如台外学者蔡墩铭所言，“审判官之量刑，收起本人之人格所影响；此一事实久为学者所承认，故谓量刑为审判官个人之人格判断。”[24]因此，量刑是一种受法官人格影响的复杂的认知活动。三、量刑事实的认知分析
作为一种特殊的活动，裁量刑罚需要法官首先搜集并认知可能影响被告人刑罚的信息，即通常所说的量刑事实，然后适用法律规定，最终确定具体的刑罚。理论上讲，法官应当而且只应当搜集法律规定的及司法经验要求的量刑应该考虑的事实。因此，虽然整个审判活动中出现了大量的信息，但除了定罪应当考虑的犯罪构成要件事实和法定的量刑情节以及根据司法经验应当考虑的酌定情节，所有其他的信息都应当被法官看作是不存在。但是，实际上，凡是在审判活动中出现的信息均有可能作用于法官，并对量刑产生影响。由于找法的过程已有大量著述论及，而如何在法律规定的框架内准确地量刑，亦有很多学者提出了很多建议[25]，故，笔者谨在此介绍法官认知量刑事实的过程，而对其他问题不再过多地阐述。
（一）量刑的过程
法官刑罚裁量权的行使不允许逾越罪刑法定原则为其界定的范围，而由于制定法的固有缺陷，罪刑法定原则宗旨的实现又有赖于法官刑罚裁量权的行使，故而，通常法官会先在法律允许的框架内进行法律的衡量，确定处刑的范围即获得法律上的妥当，此后再在内心进行反复的斟酌与衡量，获得内心的妥当之后最终确定处刑。法律衡量相对简单，只要所施刑罚不超出法律规定的边限，不明显违反量刑的经验规则，即为法律上的妥当，因此法律的衡量相对容易，也因此法律上的妥当是一个域，只要在这个范围之内处刑都不会违反法律。但内心的妥当如何求得，则要法官根据刺激引起的反应的强弱程度不断衡量才能最终确定。这个反复衡量的过程，就是法官量定刑罚的过程。因此，所谓量刑过程，就是法官根据被告人的犯罪行为、后果等量刑事实，依据法律抽象的规则进行法律的衡量与内心的衡量，取得自认为的法律上的妥当与内心里的妥当之后，将具体刑罚适用于特定被告人的过程。
（二）量刑事实的认知过程
尽管量刑活动发生在定罪完成以后，但由司法体制所决定，中国的定罪程序与量刑程序之间没有泾渭分明的界限。因此，在审判过程中，虽然法官首要的任务是确定被告人是否有罪、所犯何罪，即解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题，虽然不是所有的被告人都会被判有罪，但与最终作出的有罪判决相比，无罪判决毕竟还是少数，故量刑自始至终就是法官审理案件需要关注并解决的问题之一。因此，从审理活动一开始，法官就会有意识或者无意识的去搜寻、整理与量定刑罚可能有关的信息。
法官处于刑事诉讼三角结构的顶端，他主持着审判程序的顺利进行，并通过直接原则听审案件，而被告人、公诉人、律师、被害人、证人、鉴定人[26]等通过陈述、辩论、展示证据等方式在法官面前就被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否应被处以刑罚、应处以何种刑罚等，进行攻守与防御的较量[27]。
无论是否有过长期从事刑事审判工作的经历，对于法官而言，审判过程中，搜集量刑事实是法官最迫切的意向之一。但是，由于人的认知资源有限[28]，个体总是会不随意地注意（无意识地加工）对自己有特定意义、与自己意向有关的信息。因此，在审判过程中，法官会期待对量刑有意义的有用信息的出现。故而，仅仅选择所需要的信息，排除与处刑无关的信息，将注意保持在有用的信息上，进行必要的加工处理并将之转化为法律的语言或评价，就是法官需要努力完成的心理过程。但是，在整个审判活动中出现的信息，不仅仅包括构成犯罪必须具备的犯罪构成要件信息，也不仅仅包括法律规定的量刑必须考虑的法定情节以及根据司法经验应当考虑的酌定情节，而是还有大量的可能对量刑没有直接的影响但能够通过作用于法官而间接影响法官量刑的信息。后一种信息均属非量刑事实，依照法律的规定，均不应在法官裁量刑罚时考虑的范围之内。但事实上，上述信息一旦出现就不可能不对高度关注量刑事实出现的法官产生影响。这些信息与量刑事实信息混杂在一起，出现在审判活动中，部分信息必然会通过法官的人格作用从而推进或抑制法官对客观量刑事实的认知加工。这是因为，在外界刺激与自身人格因素的共同作用下，法官不可避免地产生心理倾向，这种心理倾向又反过来在一定程度上影响到法官对量刑事实的认知，进而影响量刑。
在审判过程中，包括确定罪名之前，尽管现代刑法奉行无罪推定原则，但出于完成审判任务的需要，法官还是会对案件的量刑结果有个大致的预测或判断，这在心理学中被称为期待。这种期待来源于法官头脑里由于以往的办案而早已存储并建立起来的一套系统的知识或经验，也就是关于尚需进一步检测的有用信息及其出现的条件、情境等。按照认知心理学理论，人对信号的检测和人对信号的准备性或者期待呈正相关关系，即对信号的准备越充足或期待越强烈，对该信号的检测工作也会随之加强；反之，检测工作则变弱。由于这种期待，个体在接收信息输入时，会将意识指向并集中于或者有意识地注意他所认为的有用信息，而抑制或减少对其他信息的摄入与加工。比如，法官在认知被告人的各种信息时，往往只会有选择地注意一些根据以往的经验法则、自己潜意识里期望出现的量刑信息，而忽略或舍弃一些潜意识里认为无关但实际上对决定处刑有意义的信息。这就是认知心理学中所说的选择性注意问题。这个问题可以解释，为什么多个信息出现时，法官常常只是对其中的一些信息印象深刻，而对其他的信息印象却模糊不清，某些信息被放大，有的则被缩小甚至忽略。
在接收有关信息或刺激的过程中，法官的大脑中会发生一系列的加工（处理）过程，包括调取记忆中已有的知识经验并与之进行对比和整合。那么什么是已有的知识经验？知识经验是指个体在以往的认知活动中获得的各种知识或者某一项计划或事件的信息，经选择成为长时记忆而储存在大脑中的信息。[29]以往的量刑活动出现过的与量刑有关的信息，经过法官自身不断的消化、记忆、沉淀，逐渐为法官所认同，这些记忆即成为已有的知识经验[30]。按照认知量刑信息过程中被调取的可能性大小，这些知识经验包括：（1）法律、司法解释及司法解释性文件的规定，（2）先前案件判处的刑罚，（3）包括合议庭（尤其是审判长）、庭长、审判委员会在内的法院审判组织处理类似案件既有的观点或做法，（4）服从所在法院整体利益的需要，（5）包括上诉审、死刑复核审（甚至审判监督）在内的上一级法院处理类似案件的既有观点或做法，（6）考核与奖惩制度的压力[31]，（7）错判及人格受损的压力。当然，经过长期的练习与实践，知识经验会在法官裁量刑罚过程中扮演愈来愈重要的角色，相对而言，法官人格对量刑认知的影响会呈下降趋势。这是因为，知识经验不仅能够帮助法官正确理解所输入的信息，形成正确地内心判断，而且能够缩小所需处理的信息范围，指导搜索，采取正确的搜索策略和方法，解决量刑问题，而且能够经过不断的重复与实践，成为一种自动的有规律的心理定势。这种知识经验在处理问题中所起的作用，被有些心理学学者称为“自动化加工”[32]。
当然，并不是所有的期待都是正确的。当发现所熟悉并期待的量刑事实的存在条件或规定的情境并没有出现，或者实际出现的频率比他们的期待低很多时，法官会主动修改自己的期待标准，对信号检测采取较为严格的态度。这种情况就是由在量刑前形成的不适当的期待所造成。产生这种不适当期待的原因很多，可能是具体事实不同于以往案件的原因，也可能是证据不够充分，但法官在审判过程中通过观察和接触形成的认识，也是产生这种不适当期待的重要原因之一。当法官发现实际出现的信号，比他们期待出现的信号概率要低的多时，会修改自己的期待标准，对信号检测采取较为严格的态度，从而形成新的期待，直至完成量刑过程。
经过与已有知识经验的整合，客观的刺激或信息最终转变为法官头脑中的“未经加工的量刑事实”。但是，在法官头脑中最终形成的“未经加工的量刑事实”，也已不再是客观存在的量刑事实，而是经过加工以后带有法官人格色彩的“量刑事实”，对量刑结果的影响是显而易见的。因此，法官的个体差异是量刑差异的重要原因之一。正如蔡墩铭先生指出的那样，法官性格、情绪、年龄、世界观、成见五个方面的人格特质最终导致了相同案件的量刑差异。他认为，对于相同案件，性格上严厉的法官较之于宽容的法官量刑为重，感情用事之法官在无法控制自己情绪时“易为特别苛刻之量刑”，“审判官之年龄大，则其量刑通常较轻，如审判官之年龄不大，则其量刑通常较重”，“仇视女性之独身推事对于女人之犯罪易予以重罚”，“对于强暴案件，女性推事之量刑不利于被告”，“同情贫者之审判官对于贫者之犯罪从轻量刑，而对于富者之犯罪毫不姑息”。[33]可见，“每个法官，由于其经历、特征、性格、偏见、习惯等，总之，由于其个性不同，他们所认定的案件事实可能极不相同”。[34]美国曾经对1914—1916年在纽约市治安法院审理的几千件轻微刑事案件中进行了调查，结果发现：“在送交—个法官处理的546个被控酗酒的人当中，他只释放了一人，而其他人全部被判有罪，即超过99%的人被认为有罪，而在另一位法官处理的671个被控酗酒的人中，有531人，即79%的被判无罪，在扰乱秩序的案件中，一个法官释放了18%的人，而另一个法官却释放了54%的人”。[35]可见，其法官的人格差异在处理同类案件时的量刑差异程度。
（三）法官加工信息的具体分析
1．控诉方信息
从中国的审判实践看，大量的案件都是由检察机关来指控的公诉案件。在公诉案件中，检察官的信息可以分为制度信息和个人信息两类。制度信息包括：第一，代表国家出庭公诉。在公诉案件中，公诉人都是以代表国家、以国家名义行使起诉权的身份出现，是与辩护方对等的诉讼参与人身份。第二，代表国家行使检察权。尽管检察权实际的行使只能在庭审结束之后，但事实上公诉人在庭审过程中还同时扮演了居高临下的监督者。除了性别、肤色、相貌等公诉人的自然信息之外，个人信息还包括公诉人对被告人的态度是否居高临下、对法官的态度谦逊还是傲慢，等等。值得注意的是，公诉人对案件证据不充分尤其是经过两次退回补充侦查之后证据仍然不充分时的态度也是影响法官的因素之一。这种信息属于公诉人的个人信息，但同时也带有浓厚的制度色彩。尽管法官会对检察官将自己定位为双重身份的做法等往往会持否定态度，但鉴于上述信息的制色彩浓厚，法官对其态度也能较好的自我控制与处理，很少会影响到刑罚的量定。
2．被告人信息
被告人的信息包括基本信息和与量刑有关的信息两类。基本信息包括姓名、性别、年龄、国籍、民族、籍贯、文化程度、职业(工作单位和职务) 、住址、健康状况、经济状况、家庭情况、成长环境、平时表现、贡献大小（包括已有贡献、近期或将来对社会的贡献）等。与量刑有关的信息包括被告人的前科劣迹、被采取的强制措施、犯罪性质、犯罪行为[36]、犯罪结果、犯罪后的态度等等；由于其中不少是量刑时必须考虑的法定情节和酌定情节，这些情节如何影响量刑有大量的著书予以论述，故对这些情节对量刑的影响在此不再赘述。
在庭审之前，被告人的个人基本信息包括姓名、性别、年龄、国籍、民族、籍贯、文化程度、职业(工作单位和职务) 、住址以及与定罪量刑有关的前科劣迹和被采取强制措施等情况就会被详细记载在起诉书中，由于心理学中所称的“首因效应”以及“晕轮效应”作用，这些因素对法官量刑时的心理影响在所难免。众所周知，我国某些地区的人口较易实施某一类或某几类犯罪，如果法官在庭审之前从起诉书“被告人的籍贯”一栏中得知该案被告人来自前述地区，那么这种地域歧视就可能会成为影响法官量刑心理的一个重要因素。对于“有关定罪量刑的前科劣迹”的规定亦是如此。这一做法的初衷原本是要求法官在量刑时要考虑被告人的主观恶性程度、改造的难易程度以及重返社会的可能性大小，但这样很容易让法官形成一种先入为主的印象，使法官判处较重的刑罚[37]。
在庭审中，被告人的性别、外貌、衣着、眼神、谈吐等，往往成为刺激并影响法官量刑的因素。例如，身着西装的被告人往往能比身着囚服的被告人受到法官更多的礼遇。这是因为，在我国，大部分被告人出庭时均须身着囚服，而只有少部分的被告人出于种种特殊原因能够穿着日常服装甚至西装。这种将被告人作为犯罪人对待的做法[38]、很容易使法官在心理上一开始就对被告人产生歧视，并诱使法官对被告人科以较重的刑罚。[39]再如，文化程度较高甚至比法官还高的被告人易受到法官的礼遇，而文化程度较低的被告人则易受到法官的歧视。
3．辩护人信息[40]
从律师方面来讲，律师的参加与否、律师名气的大小及其素质的高低对于一个案件的判决结果，往往也起着关键性的作用。在刑事诉讼中，律师是辅助被告人履行辩护职能的独立的诉讼参加人，他在对于维系合理的诉讼构架，保持控辩平衡，促进平等对抗等方面都发挥着重大作用。同一案件，是否有律师参与辩护或者由不同的律师进行辩护，对被告人所产生的辩护效果是不同的。它也会影响到法官的心理从而使其作出量刑不一乃至迥异之判决。有学者在谈及知名法律学人兼职律师的比较优势时曾毫不讳言地指出：“知名法律学人‘名’的本身就是一块招牌，一种宝贵的无形财富。同样的案件事实与法律条文，倘若从这些名人嘴中说出来，就显得格外有力量，掷地有声”。知名律师不仅仅会发掘出一些一般律师可能注意不到但非常重要的细节，而更重要还在于他们的这种‘名’会对法官形成一种巨大的心理压力，从而“使对方当事人及其代理人望而生畏”。[41]
在法庭上，律师的言谈举止包括其服饰亦影响着法官的判案心理。英国著名的大法官丹宁勋爵曾针对刑事辩护中的律师讲，“无论在什么法庭上，你必须给人留下一个好印象。你的外表能说明很多东西，衣着要整洁，不要不修边幅；要修饰好装束；声音要悦耳，不要刺耳，不能不和谐；声调要掌握得使每个人都听着很自然；咬字要清晰，不要吐字含混；讲得不要太快也不要太慢”。同时，他还认为，律师在法庭上最好“不要把手插在兜里，这会让人觉得你紧张；不要与身边的人小声交谈，这会显得你对其他人不够尊敬”，律师的讲话也不应冗长，“否则，就会使你失去听众”。[42]丹宁勋爵对律师的这一告诫从某种程度上讲，正是为了尽量避免出现因律师不当言行而造成的对被告不利的判决。
4．被害人（自诉人）的信息
在我国的刑事诉讼中，被害人亦属于独立的诉讼参与人，而自诉则是法律赋予被害人或其亲属的一种自力救济途径，被害人与自诉人具有天然的共性。除了那些具有极大过错的以外，被害人（自诉人）大多数处于天然的弱者地位。他们的衣着、所受到的犯罪行为侵害以及对所受侵害的声泪控诉（自诉人还包括受到的不公正对待）等等，极易让法官产生同情。
5．证人、鉴定人信息[43]
我国刑事诉讼法没有证人、鉴定人必须出庭的强制性规定，因此，多数案件中只有书面的证人证言以及鉴定结论。由于证人、鉴定人不出庭，公诉人、辩护人、被告人等无法就证人证言和鉴定结论所证明的事实在法庭上进行质证，展现在法官面前的只有静态的书证。在判断证人证言可信度的问题上，证人身份及其地位的高低往往成为影响法官裁量的一个重要因素。[44]同一性质的犯罪案件，如果证人的社会地位不同，法官对证人证言的采信和认定可能就有区别，进而在对被告人的量刑上就会出现差异。据调查，在美国，“专业人员和经理人员比体力劳动者或办事员作证更有可信度，白人比黑人，男人比女人作证更有可信度”。[45]在我国，目前虽然还没有人专门对此进行过调查，但类似上述情况也确实存在。
这一点在法官对鉴定结论证据力的判断上表现得更为明显。由于人类对于未知的神秘领域都会产生敬畏与膜拜，即使是法官也不例外，而鉴定往往涉及一定的技术问题，而这些技术问题并不是每个法官都能通晓的。因此，作为非专业人士，多数法官会倾向于选择信赖专家依据特定技术手段和专业知识作出的鉴定结论。公诉人出庭支持公诉代表国家，一般不会参杂私心杂念，很少出现花钱买鉴定结论的情况，所以，在被告人或者被害人亦委托鉴定机构作出鉴定并向法庭出示的情况下，法官更倾向于选择相信公诉人出具的而不是被告人或者被害人出具的鉴定结论。
6．实物证据
按照我国刑事诉讼法的规定，法官可依职权调取证据。在此情况下，法官难免不会接触到案发现场、难免不会与被告人独处。这个情境相对于法官在庭审上接受的信息显然更为感性、更为形象，更容易激起法官对被告人行为的反感或者同情。
7．其他
旁听人员的反应、社会公众的关注以及庭审是否进行现场报道等方面也都会不同程度地从心理上影响着法官对案件的最后判决。[46]
四、结束语
量刑属于意志活动，应当充满理性，但实际上不可避免地受到法官人格等因素的影响，并对量刑的正确与否起着十分重要的作用。正如蔡墩铭先生针对法院审判“出入之情事，屡见不鲜”的现状所指出的那样，“审判既系任由人为之，则人之心理对其所为之审判，不无影响，况自由心证向被采为诉讼法上之原则，则法官之认事用法，几凭其主观，故谓审判纯属于法官心理之问题殆非过言”。[47] --------------------------------------------------------------------------------
[1] 详见姜俊红主编：《心理学原理》，高等教育出版社2003年版，第74页。
[2] 详见姜俊红主编：《心理学原理》，高等教育出版社2003年版，第74页。
[3] 转引自【美】a.p.鲁利亚.《神经心理学原理》，科学出版社1983年版。
[4] 转引自潘菽：略论心理学的体系[j ]，中国社会科学，1986(4) .
[5] 姜俊红主编：《心理学原理》，高等教育出版社2003年版，第74页。
[6] 详见姜俊红主编：《心理学原理》，高等教育出版社2003年版，第75－89页。
[7] 参见彭聃龄、张必隐：《认知心理学》，浙江教育出版社2004年版，第390页。
[8] 详见吴庆麟等：《认知教学心理学》，上海科技出版社2005年版，第15－20页、第37页。
[9] 参见彭聃龄、张必隐：《认知心理学》，浙江教育出版社2004年版，第390页。
[10] 人格是心理学中最有争议的研究领域之一。目前，西方心理学家还没有能够对人格的概念做出科学统一的界定。现代心理学综合各家的看法，对人格做了上述界定。具体详见姜俊红主编：《心理学原理》，高等教育出版社2003年版，第229页。
[11] 详见陈少华：《人格与认知》，社会科学文献出版社2005年版，第6－8页。
[12] 转引自allport g. w. personality： a psychological interpretation. new york： holt， rinehart and winston， 1937.
[13] 详见陈少华：《人格与认知》，社会科学文献出版社2005年版，第34页、第106页。
[14] 转引自rusting c. l. personaliy， mood， and cognitive processing of emotional information： three conceptual frameworks. psychological bulletin， 1998 (124)： 165.
[15] 详见陈少华：《人格与认知》，社会科学文献出版社2005年版，第216页。
[16] 转引自von hippel w. ， hawkins c. ， narayan s. personality and perceptual expertise： individual differences in perceptual identification. psychological science， 1994 (5) ： 401.
[17] 转引自rusting c. l. personaliy， mood， and cognitive processing of emotional information： three conceptual frameworks. psychological bulletin， 1998 (124)： 165.
[18] 认知加工偏向与人格特质正相关，有的学者称之为特质一致性效应（trait-congruency effects）。
[19] 详见陈少华：《人格与认知》，社会科学文献出版社2005年版，第216页。
[20] 有时证人、鉴定人也会在法官面前进行陈述，但更多的是与其他实物证据一起以证据的形式出现在法官的面前。
[21] 美国弗吉尼亚大学布莱克教授将法官裁量刑罚时所处的这种时空环境称之为“案件的社会结构”。他认为，每一案件都有其社会特征，“谁控告谁? 谁处理这一案件? 还有谁与案件有关? 每一个案件至少包括对立的双方(原告或受害人，以及被告) ，并且可能还包括一方或双方的支持者(如律师和友好的证人)及第三方(如法官和陪审团) 。这些人的社会性质构成了案件的社会结构”。而正是“案件社会结构”的客观存在，使得在刑事司法的运作中，法律条文和证据事实并非决定法官裁量刑罚的唯一因素。详见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，第5页。
[22]人的心理现象是由认知、情绪、人格等方面组成的复杂系统。在整个心理系统中，认知作为一个子系统，既是情绪、人格等心理现象产生的基础，又受到这些心理现象的制约。心理学研究表明，认知是情绪产生的基础和决定性条件。认知的作用既表现为对情绪刺激的解释，也表现对生理唤醒的识别和对情绪的命名。同时，情绪也在一定程度上影响到认知活动的进行。情绪不是认知的副现象，它对认知起着定向、选择、调节和启动的作用。因此把情绪看成认知的一种控制因素，是有道理的。详见张必隐：《认知心理学》，浙江教育出版社2004年版，第10－11页。
[23] 参见汪明亮：《论定罪量刑中的法官情感》，《甘肃政法学院学报》2004年12月总第77期。
[24] 详见蔡墩铭：《审判心理学》，水牛出版社，1981年再版第710页。
[25] 例如完善量刑规范、制定量刑规则等。可参见黄祥青所著的《量刑规范及其方法的选择》（《法律适用》2004年第10期）与《量刑规则初探》（《人民司法》2004年第3期）等文。
[26] 有时证人、鉴定人也会在法官面前进行陈述，但更多的是与其他实物证据一起以证据的形式出现在法官的面前。
[27] 美国弗吉尼亚大学布莱克教授将法官裁量刑罚时所处的这种时空环境称之为“案件的社会结构”。他认为，每一案件都有其社会特征，“谁控告谁? 谁处理这一案件? 还有谁与案件有关? 每一个案件至少包括对立的双方(原告或受害人，以及被告) ，并且可能还包括一方或双方的支持者(如律师和友好的证人)及第三方(如法官和陪审团) 。这些人的社会性质构成了案件的社会结构”。而正是“案件社会结构”的客观存在，使得在刑事司法的运作中，法律条文和证据事实并非决定法官裁量刑罚的唯一因素。详见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版。
[28] 人的大脑是一个认知资源有限的能量系统。根据卡内曼（knhneman）在其《注意与努力》（attention and effort. englewooe cliffs， new jersey ： prentice hall ，1973）一书中提出的注意能量分配模型，个体可利用的资源总是与皮层唤醒水平相联系，认知资源的数量随情绪、药物、肌紧张等因素的作用而变化，而资源的分配方案则受制于唤醒因素、可利用的能量、当前的意愿及其个人的长期意向等。例如，个人长期意向反映了不随意注意的作用，它要求将能量分配给新异、突现的刺激或与自己有关的信息。详见陈少华：《人格与认知》，社会科学文献出版社2005年版，第41页。
[29] 参见陈少华：《人格与认知》，社会科学文献出版社2005年版，第12页。
[30] 当然，其中也包括司法实践中形成的“潜规则”。
[31] 例如，为了不承担或较少承担国家赔偿的责任，将本可以不认定为犯罪的被告人认定为犯罪，对本不需要判处实刑的被告人判处不低于被告人羁押时间的刑罚。正如台湾学者蔡墩铭所言，“量刑不但因审判官之人格而异，有时亦因法院之所在而异”。详见蔡墩铭：《审判心理学》，水牛出版社，1981年再版第710页。
[32] 哈歇尔和查克斯把自动化分成两种：一种是由遗传获得的，如婴儿出生时就能完成的活动；一种是由学习得到的，如骑自行车、书写、阅读，都是通过学习而自动化了的技能。人们从日常生活经验中知道，在技能形成初期，完成动作需要较多的注意；一旦技能自动化了，它对注意的要求就下降了。卡里曼提出，自动加工具有四个特点：一，自动化加工的激发不需要意向的支持，一旦发动，就不能随意地停止；二，自动化加工不需要提取一般的资源，它不受注意活动的干扰，也不受其他活动的干扰；三，几种自动化加工间互不干扰，可以平行的进行操作；四，自动化加工是无意识的。而且，卡里曼还把知觉的自动化程度区分为三种：强自动化、部分自动化和非经常性自动化。具体详见彭聃龄、张必隐：《认知心理学》，浙江教育出版社2004年版，第144－145页。这也决定了资深法官和新手法官解决量刑问题的差别，具体如下：第一，资深法官不注意中间过程，可以很快地解决问题；新手法官需要许多中间过程，而且要有意识地加以注意；第二，新手法官先明确目的，从尾到头地解决问题；资深法官则通过立即推理或搜集信息，从头到尾地解决问题；第三，资深法官更多地利用直觉，即根据审判经验对输入的信息立即进行分析做出反应并确定量刑；新手法官则更多地希望有正规的方程式可以用来计算量刑。
[33] 转引自蔡墩铭：《审判心理学》. 台北：水牛出版社， 1991， 711－712.
[34] 转引自吴新耀：《当代西方法学思潮评析》，沈阳：辽宁大学出版社， 1991. 1382139.
[35] 转引自吴新耀《当代西方法学思潮评析》，沈阳：辽宁大学出版社， 1991. 137.
[36] 犯罪行为还可以细分为积极行为与消极行为、主要行为与次要行为、暴力行为与非暴力行为、是否醉酒等。
[37] 这种现象在心理学上称为“首因效应”及“晕轮效应”。
[38] 现代刑事诉讼法奉行无罪推定原则，即被告人在经最后定罪之前被推定为无罪，被告人也不承担证明自己有罪的责任。我国1996年刑事诉讼法基本确立了这一原则，但强迫被告人身着囚服的做法显然违背了无罪推定原则。
[39] 尽管有的部门已经意识到了这一点，但着囚服出庭的做法目前尚难以得到完全的改变。笔者前不久在电视新闻报道中看到某法院对一起案件的宣判场景。宣判时，六个被告人并排站在被告席上，左边三个均着囚服，而右边三个则全部穿着西装。面对此种场景，不免让人对身着囚服的三个被告人的处境有些担忧。对此，有的学者曾有过形象的说法：“哪怕是最危险的被告，美国政府没有权力强迫被告在法庭上穿囚服，更不能戴刑具，以免陪审团在判决之前对被告有‘罪犯形象’的先入之见。被告也都会充分运用自己的权利，精心打扮一番，以最‘正人君子’，最‘体面’的形象出现在陪审团面前， 以争取‘形象分’”。参见林达：《历史深处的忧虑》，北京：三联书店， 1997. 214.
[40] 参见康黎：《从法官心理看“量刑差异”》，《西华师范大学学报（哲学社会版）》2005年年第3期，第92页。
[41] 转引自宋功德：《法学的坦白》. 北京：法律出版社， 2001. 105.
[42] 转引自(英)丹宁勋爵：《法律的训诫》，北京：群众出版社， 1985. 526.
[43] 由于鉴定人是专家证人，属于证人的一种，因此将二者列为一项予以说明。
[44] 参见康黎：《从法官心理看“量刑差异”》，《西华师范大学学报（哲学社会版）》2005年第3期，第92页。
[45] 转引自(美)唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，北京：法律出版社， 2002. 15
[46] 在社会心理学中，有一种被韦伯称之为豚鼠效应( guin－eap ig effect)的理论，即“当人们知道自己正在被观察或被测验时，就可能表现出最好的行为”。这种理论对于公开审判案件的法官同样适用。据调查，面对同一案件，当旁听人员数量众多且他们的法律素质较高，或有现场记者直播报道时，法官心理大多表现为紧张，故而其判案一般都会非常的谨慎和严格；而当旁听人员数量很少甚至无人旁听，或者旁听人员的法律素质低下或者案件没有记者作现场报道时，法官心理压力小，判案则会比较随意。显然，在以上两种不同的心境下，法官便难以做到相同案件的相同处理。参见康黎：《从法官心理看“量刑差异”》，《西华师范大学学报（哲学社会版）》2005年年第3期。
[47] 蔡墩铭：《审判心理学自序》，台北：水牛出版社，1991年。
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